Rio de Janeiro, 05 de outubro de 2011

Ilmo Sr.

Dr. Guilherme Estrada Rodrigues

DD Consultor Jurídico do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão

Brasília - DF

Assunto: Parecer 0590 - 3.13/2011/RA e Parecer 1031 - 3.13/2011/RA

Prezado Senhor,

Refiro aos pareceres em questão, do processo 05586.007806/2010.99, de interesse da Secretaria Executiva e do DERAP/SE/MP, da lavra de Ilmo. Dr. Rodrigo Ceni de Andrade, respectivamente em 03 de junho de 2010 e 05/09/2011.

Observa-se, em ambos os casos que o órgão consulente toma suas decisões e, depois, vem se socorrer dessa CONJUR ao serem contraditados pelos interessados.

Não se pretende, aqui, neste instante discutir pontos de vista, mas, sim, fatos que não foram devidamente expostos ao se formularem as consultas, isto é, premissas da realidade fática são deliberadamente omitidas pelo órgão consulente a fim de que, com isso, se consiga opinião jurídica que lhes respalde a imperícia, ou negligência no exercício da função pública.

Já iniciam a consulta, como exposto no parecer 0590 e também no parecer 1031, informando que os empregados oriundos da RFFSA ou subsidiárias tiveram ruptura do contrato de trabalho original e assinaram novo contrato de trabalho com as concessionárias de transporte ferroviário de carga e com empresas ferroviárias estaduais e municipais.

Não informam os documentos e atos administrativos e legais que cuidaram da cisão da CBTU e desta para as ferrovias que a sucederam, cujos protocolos de justificação da cisão e absorção regulam a sucessão trabalhista dos empregados com a garantia de todos os direitos. Releva notar que a sucessão trabalhista, operada para empresa ferroviária, manteve a condição prevista expressamente no art.4º da lei 8.186/91, isto é, a condição de ferroviário por ocasião da aposentadoria e não de empregado da RFFSA ou subsidiária nessa ocasião.

Nesse ponto já começam induzir a erro essa Consultoria.

Nota-se que no item 12, do Parecer 1031, o ilustre parecerista, como não poderia deixar de ser, foi coerente com o Parecer anterior.

Aludido Parecer 0590, com fundamento nas premissas de que dispunha, concluiu pela impossibilidade de extensão do benefício denominado complementação de aposentadoria dos ferroviários prevista na Lei 8.186/91 e 10.478/2002, aos empregados da RFFSA que foram transferidos para a concessionária Ferrovia Centro Atlântica S/A – FCA.

Observa-se que uma das premissas fora a decisão mencionada no item 12, do parecer supra. 

Nota-se do item 13, o seguinte excerto:

“Assim certo é que, com a concessão do serviço público de transporte ferroviário feito à Ferrovia Centro Atlântica houve ruptura dos contratos de trabalhos pretéritos celebrados com a Rede Ferroviária Federal S/A e a celebração de novos contratos com a concessionária, o que determinou a cessação da condição de ferroviário, nos termos do art. 4º da lei 8.186/91...”.

Pelo texto do aludido Parecer 0590 (item 11) releva notar que, apesar de solicitado na Nota Técnica 1333-3.13/2011-RA/CONJUR/MP, de 05/04/2011, o Edital de Licitação para Desestatização da Malha Ferroviária Centro-Leste não foi encaminhado pelo DERAP/SE. Limitou-se aquele órgão consulente a juntar apenas o Contrato de Concessão, de acordo com a informação constante do item 1 do aludido parecer.

Obviamente, se visto o Edital de Desestatização observar-se-ia o equívoco da decisão mencionada no item 12 de que "a primeira concessionária outorgou à segunda concessionária". Primeiro, a Rede era delegada do serviço público pela sua lei de criação, nunca foi concessionária, pois jamais assinou contrato de concessão. Segundo, a concedente é a União. A União delegou ao BNDES a elaboração do Edital com as condições a serem observadas pelas concessionárias, inclusive com relação ao quadro de pessoal.

Fez bem a aludido parecerista solicitar a juntada do Edital, pois sabe que de acordo com o artigo 41, da lei 8.666/93, a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital ao qual está estritamente vinculada.

 A ausência dessa fundamental premissa levou, pois, àquela conclusão.

Obviamente se aquele DERAP tivesse juntado o Edital, que, aliás, está divulgado pela Internet, (http://www.antt.gov.br/concessaofer/concessionariasfer.asp), na página da ANTT, a conclusão não seria esta, porque consta do Edital, as minutas dos contratos de Concessão, de Arrendamento dos bens operacionais, de Compra e venda de bens de pequeno valor e do Contrato regulador da transição.

E então concluiria o ilmo. parecerista que (i) não houve ruptura dos contratos de trabalho, (ii) tampouco celebração de novos contratos, (iii) quanto menos perda da condição de “ferroviário” da parte desses funcionários (que, de mais a mais, continuaram trabalhando com transporte ferroviário).

Os Editais foram elaborados pelo BNDES e dele constam, como dito anteriormente, as minutas do contrato de concessão; do contrato de arrendamento; do contrato regulador da transição e do contrato de compra e venda de bens de pequeno valor.

O capítulo 5 do Edital, Obrigações Especiais do Grupo Controlador, no inciso IX, prover os atos necessários para que a Concessionária:

a) assuma o contrato de trabalho do número estabelecido de empregados da RFFSA lotados na respectiva Superintendência Regional; b) assegure aos empregados referidos na alínea anterior todos os direitos trabalhistas existentes na data de sua transferência (...)

O Capítulo 7 – Estabelece que os passivos trabalhistas de fatos anteriores à data de transferência de cada contrato de trabalho continuarão de responsabilidade da RFFSA.

Aliás, o Tribunal de Contas da União, dentre outras considerações sobre a desestatização, examinou também a questão do pessoal, e não fala em ruptura do contrato de trabalho, nem em singela transferência de empregado, mas na transferência do próprio contrato de trabalho vigente, como se vê na Decisão TCU 851/1999 – Plenário TCU (DOU de 06/12/1999), da qual extrai-se:

196 .A isso, acrescente-se, também,(....)

Entre as condições privilegiadas que as novas concessionárias obtiveram, destacam-se:

     - a RFFSA continuou como única responsável por todos os seus passivos, a qualquer título e de qualquer natureza jurídica, obrigando-se a  indenizar à concessionária os valores que esta venha a pagar,   decorrentes de atos e fatos ocorridos antes da assinatura do Contrato  de Concessão, mesmo quando reclamados ou se o objeto de decisão judicial posteriormente ao evento aqui referido (item 7.1 do Edital);

     - as obrigações trabalhistas da RFFSA para com seus empregados transferidos para a concessionária, relativas ao período anterior à  cada data da transferência de cada contrato de trabalho, sejam ou não  objeto de reclamação judicial, continuarão de responsabilidade da RFFSA  (item 7.2 do Edital); (...)

     197.Como visto, as concessionárias ficaram isentas de passivos a qualquer título e de qualquer natureza, ou seja, puderam iniciar a sua operação como empresas limpas e saudáveis. Encontraram um quadro funcional já bastante reduzido devido ao Programa de Incentivo ao Desligamento - PID patrocinado pela União e a RFFSA, com recursos do Banco Mundial.”(grifos nossos)

Na minuta do Contrato de Concessão está descrito no Fundamento Jurídico que este decorre de licitação sob a modalidade de leilão, nos termos da lei 8.666/93, e reger-se-á pela lei 8987/95 e pela lei 9074/95, e pelo Decreto 1.832/96, pelas normas regulamentares pertinentes e pelo edital de licitação e seus anexos.

Na sub-clausula 9.2 – Obrigações da Concedente (a União) - está no inciso VI: cumprir e fazer cumprir... as cláusulas do presente contrato.

Na sub-cláusula 9.3 – Obrigações dos Intervenientes – está no inciso I: Os Intervenientes declaram que estão de acordo com as cláusulas e condições estabelecidas neste contrato, que se obrigam a cumprir e fazer cumprir (...)

No Contrato Regulador dos Procedimentos para Implementação da Transferência da Malha há a cláusula – Recursos Humanos – a Nona em todos e Oitava na Malha Oeste – que estabelece no parágrafo Segundo que a futura concessionária se obriga a efetuar o registro da transferência na carteira de trabalho e demais assentamentos dos empregados por ela absorvidos (...)

Tais dispositivos são comuns aos Editais PND/A/05/95-RFFSA Malha Oeste, concessionária original Ferroviária Novoeste S/A; PND/A-03/96-RFFSA - Malha Centro-Leste, concessionária Ferrovia Centro Atlântica S/A; PND/A/05/96-RFFSA Malha Sudeste, concessionária MRS Logística S/A; PND/A- 07/96 Ferrovia Tereza Cristina S/A - FTC; PND/A-08/96 – Malha Sul, concessionária original Ferrovia Sul Atlântica S/A, alterada sua denominação junto à ANTT para América Latina Logística – ALL; PND/A-02/97 Malha Nordeste, concessionária Cia Ferroviária do Nordeste S/A – CFN; e PNDA/02-98- Malha Paulista, concessionária original FERROBAN Ferrovias Bandeirantes S/A. OBS: as malhas Oeste e Paulista estão sendo operadas pela ALL, segundo o site da ANTT.

Diante do exposto, vê-se que a ausência do Edital de Desestatização, para apreciação do ilustre Parecerista o levou a emitir esse juízo inteiramente divorciado das condições editalícias previamente aprovadas pela União, bem assim dos instrumentos que trataram da cisão da CBTU, dentre as quais a transferência do contrato de trabalho e, não rescisão desse contrato e celebração de um novo, pelo que suplicamos a V.Sª o reexame da matéria, em face dos princípios constitucionais que regem a Administração Pública.

Saudações Ferroviárias

Clarice Maria de Aquino Soraggi

Vice Presidente da Federação das Associações de Engenheiros Ferroviários – FAEF